Ondernemer schond het portret- en privacyrecht van de consument door foto’s als reclame te gebruiken

De Geschillencommissie Zorg
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Uiterlijke verzorging    Categorie: Privacy    Jaartal: 2023
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: ten dele gegrond   Referentiecode: 181951/192349

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over?

De consument is van mening dat de pmu-wenkbrauwen niet op de juiste positie zijn geplaatst. Daarom verzoekt de consument ontbinding van de overeenkomst. Verder verlangt de consument een schadevergoeding, omdat de ondernemer haar portret- en privacyrecht zou hebben geschonden. De ondernemer heeft het beeldmateriaal op verzoek van de consument verwijderd. Er is onderzoek gedaan door een deskundige. Uit dat onderzoek blijkt dat er twee mogelijkheden zijn. De commissie beslist dat de klacht over de pmu-behandeling ongegrond is, omdat niet aangenomen kan worden dat de ondernemer de pmu verkeerd heeft geplaatst. De commissie is verder van oordeel dat het portret- en privacyrecht van de consument is geschonden, zodat een schadevergoeding van € 250,- wordt toegekend.

De uitspraak

Onderwerp van het geschil
De consument heeft de klacht voorgelegd aan de ondernemer.

De consument heeft de ondernemer opdracht gegeven bij haar wenkbrauwen te zetten met permanente make-up (pmu) omdat zij bijna geen wenkbrauwharen meer had als gevolg van chemotherapie. De consument heeft daarvoor €369,– betaald. De consument heeft twee behandelingen ondergaan, de eerste op 7 april 2022, de tweede op 19 mei 2022.

Het geschil gaat over de vraag of de ondernemer de positie van de pmu-wenkbrauwen voldoende zorgvuldig heeft gekozen. Het geschil gaat ook over foto’s en een videofilm die tijdens en na de behandeling zijn gemaakt. De ondernemer heeft dit beeldmateriaal zonder toestemming van de consument gebruikt voor reclamedoeleinden op internet. De consument heeft dat op 20 juli 2022 ontdekt. Het beeldmateriaal is daarna op verzoek van de consument verwijderd. Daarnaast heeft de consument geklaagd over het tijdens de behandeling zonder haar toestemming epileren van haartjes en over het toepassen van een nieuwe techniek zonder haar toestemming en zonder dat de ondernemer over het benodigde certificaat beschikte.

Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De consument vindt dat de pmu-wenkbrauwen niet op de juiste positie zijn geplaatst. Haar eigen wenkbrauwharen zijn teruggekomen. Die haargroei is bij de aanzet groter en bij de staart lager. Nu de eigen haartjes zijn teruggekomen, is volgens de consument een dubbele wenkbrauw ontstaan. De consument vindt dit resultaat niet acceptabel en wil daarom, zo begrijpt de commissie, ontbinding van de overeenkomst van opdracht, terugbetaling van de prijs van de behandelingen (€ 369,–) en een schadevergoeding vanwege de kosten die zij zal moeten maken voor herstel van de permanente make-up.

De consument wil ook een schadevergoeding, nader te bepalen door een deskundige, vanwege de schending van haar portretrecht en haar privacy. Zij verwijt de ondernemer dat deze misbruik heeft gemaakt van de kwetsbare positie waarin zij als patiënt verkeerde door zonder toestemming beeldmateriaal en medische gegevens online te zetten voor eigen commerciële doeleinden. Volgens de consument heeft zij alleen toestemming gegeven voor het maken van foto’s voor opleidingsdoeleinden.

De consument is het vertrouwen in de ondernemer volledig verloren door de plaatsing van het beeldmateriaal op internet. Zij is niet bereid de ondernemer nog gelegenheid te geven tot herstel van de verkeerd aangebrachte pmu-wenkbrauwen.

Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De ondernemer betwist dat de pmu niet juist is geplaatst. Zij stelt dat zij de botstructuur van de consument tot uitgangspunt heeft genomen en dat zij dat in de gegeven omstandigheden ook heeft mogen doen. De reden is dat de consument bijna geen eigen wenkbrauwhaartjes meer had en dat ook niet te voorzien was of, en zo ja waar, die haartjes zouden terugkomen. De ondernemer stelt dat er wel enige discussie is geweest over de vorm van de pmu-wenkbrauwen, maar dat partijen het uiteindelijk eens zijn geworden over de vorm. De ondernemer stelt verder dat zij die vorm heeft gezet. Volgens de ondernemer was het resultaat van de behandeling juist heel goed en vond de consument haar pmu-wenkbrauwen aanvankelijk zelf ook heel mooi. De ondernemer meent dat de wenkbrauwen, nu de eigen haartjes zijn teruggekomen, periodiek bijgewerkt kunnen worden. Zij heeft aangeboden de pmu weg te laseren als de consument daarvoor zou kiezen. Volgens haar is één laserbehandeling daarvoor waarschijnlijk voldoende.

De ondernemer ontkent niet dat zij zonder toestemming van de consument beeldmateriaal als reclame voor haar werk online heeft gezet. Zij heeft dit beeldmateriaal op eerste verzoek verwijderd.

Het deskundigenrapport
De deskundige, mevrouw [naam], heeft op 21 april 2023 in aanwezigheid van beide partijen onderzoek gedaan en daarover op 1 mei gerapporteerd.

De deskundige heeft geconstateerd dat de permanente make-up deels afwijkt van de vorm van de wenkbrauwhaartjes van de consument. De deskundige heeft ook gerapporteerd dat de consument tijdens de behandeling vrijwel geen eigen wenkbrauwhaartjes meer had als gevolg van chemotherapie en dat de ondernemer daarom naar eigen professionele inzichten de wenkbrauwen heeft voorgetekend en uitgemeten op de huid. De deskundige heeft de omvang van de klacht als ‘opvallend’ omschreven.

De deskundige heeft twee opties gegeven voor herstel: het verwijderen van het geplaatste pigment door middel van een professionele laserbehandeling. Zo’n behandeling kost volgens de deskundige gemiddeld € 60,– tot € 80,– per keer. Hoeveel laserbehandelingen nodig zijn kan de deskundige vooraf moeilijk vaststellen en hangt af van de kleur van het pigment en het huidtype van de klant. Het resultaat van die behandeling zal volgens de deskundige zijn dat de consument enkel haar eigen vorm wenkbrauwen terug zal krijgen en dat zij later kan beslissen of zij nieuwe pmu wil laten plaatsen.

De tweede mogelijkheid voor herstel is volgens de deskundige het behoud van de pmu en het periodiek verwijderen (epileren of harsen) van de eigen wenkbrauwhaartjes. Dat kan de consument volgens de deskundige zelf doen of ongeveer eens per maand door een professional laten doen voor een bedrag van gemiddeld €15,– tot € 25,– per keer.

Beoordeling van het geschil
De schending van privacy en portretrecht

De klacht over de schending van de privacy en het portretrecht is gegrond omdat de ondernemer het beeldmateriaal niet zonder toestemming van de consument mocht gebruiken voor reclamedoeleinden op internet. Ook had de ondernemer zich moeten realiseren dat zij zonder getekend informed consent-formulier zeker geen medische gegevens, zoals een mededeling over chemotherapie, bij de foto’s had mogen plaatsen. Dat is in strijd met de ongeschreven regels van fatsoen en ook met de regels van het recht. Het is in het bijzonder in strijd met het bepaalde in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen gezondheidszorg (Wkkgz). Een schoonheidsbehandeling valt als ‘andere zorg’ onder de reikwijdte van die wet. In het richtsnoer van de Anbos bij die wet staat onder 3.6 met zoveel woorden:

Kortheidshalve komt het erop neer dat u gegevens van uw cliënten uitsluitend mag
gebruiken voor het doel waarvoor ze zijn verzameld. Als u naast de reguliere gegevens
ook, in het kader van de behandeling, medische gegevens van de cliënt noteert, dan
heeft u daar te allen tijde toestemming voor nodig van de cliënt. Laat de cliënt in dat
geval een schriftelijke instemming ondertekenen. Dit laatste kan ook onderdeel zijn van
het informed consent. Meld aan de cliënt dat u gegevens vastlegt en beheer deze
goed. De eigenaar van de onderneming is altijd verantwoordelijk, ook als werknemers
toegang hebben tot deze gegevens.
De Wet Bescherming Persoonsgegevens maakt onderdeel uit van de Privacybescherming.
In dit kader is ook de volgende wet van belang:
Portretrecht: in het kader van behandelingen kunnen foto’s van de cliënt gemaakt worden
voor, tijdens en na de behandelingsperiode. Wie een foto maakt, heeft daarop het
auteursrecht, en dit geldt ook voor portretfoto’s. Maar publiceren van foto’s van personen
mag niet zomaar, ook niet op uw website. De geportretteerde heeft ook bepaalde
rechten. Vraag vóór eventuele publicatie altijd (schriftelijk) toestemming aan de cliënt.

De consument heeft vanwege de publicatie zonder haar toestemming recht op een schadevergoeding. De grondslag daarvoor is niet dat zij geestelijk letsel heeft opgelopen. Dat daarvan sprake is, dat is niet gebleken. De consument heeft geen medische verklaring overgelegd waaruit geestelijk letsel zou kunnen blijken. Zij heeft ook niet gesteld dat zij van de foto’s is herkend. De commissie kan wel aannemen dat de consument op andere wijze is aangetast in haar persoon. De inbreuk op de regels van informed consent en het portretrecht heeft bij consument tot grote woede en frustratie geleid. Zij heeft aannemelijk gemaakt dat zij daar echt last van heeft gehad in een periode dat zij toch al te kampen had met heftige emoties vanwege de ernstige ziekte waarvoor zij werd (en mogelijk wordt) behandeld. Daarom is er voldoende grond voor de toekenning van een schadevergoeding.

De commissie kan de omvang van de schade zelf begroten. Voor de begroting is ook van belang dat de ondernemer voordeel heeft gehad van de publicatie doordat zij enige tijd reclame heeft kunnen maken met foto’s van het gezicht van de consument.

Verder weegt bij de begroting mee dat de schending van het portretrecht en het handelen in strijd met de professionele standaard over informed consent niet onbestraft mag blijven, ook niet in een situatie waarin de consument wel toestemming heeft gegeven voor het maken van foto’s voor andere (cursus)doeleinden. Dat geeft in deze situatie, tegen de achtergrond van de grote woede en frustratie bij de consument, de doorslag. Alles afwegende, ook de relatief beperkte periode van ongeveer drie en een halve maand waarin de foto’s online hebben gestaan, begroot de commissie de schadevergoeding op € 250,–.

De overeenkomst tot plaatsing van de pmu

De klacht over de pmu-behandeling is niet gegrond. De commissie kan niet aannemen dat de ondernemer de pmu verkeerd heeft geplaatst. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de ondernemer de vorm van de pmu vooraf heeft getekend, dat partijen daarover hebben gediscussieerd, dat de vorm op verzoek van de consument daarna nog iets is gewijzigd, en dat partijen het uiteindelijk eens zijn geworden over de tekening. Het staat ook vast dat de ondernemer volgens die tekening heeft gewerkt. Vaktechnisch heeft de ondernemer daarbij geen fouten gemaakt. Dergelijke fouten heeft de deskundige ook niet gerapporteerd. De ondernemer heeft toegelicht dat zij de botstructuur tot uitgangspunt heeft genomen voor de tekening. De commissie oordeelt dat zij dat in de omstandigheden van dit geval heeft mogen doen omdat de eigen haartjes van de consument niet meer aanwezig waren en ook niet was te voorzien of, en zo ja waar, de eigen wenkbrauwhaartjes weer aan zouden groeien.

Er is dus geen grond om te beslissen dat de ondernemer tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst tot plaatsing van de pmu. Zij hoeft de prijs van de pmu-behandeling dus ook niet terug te betalen en ook de kosten van herstel van de pmu niet te vergoeden.

Dit oordeel houdt in dat de consument de pmu-wenkbrauwen heeft gekregen die zij mocht verwachten. Aanvankelijk was de consument ook tevreden met het resultaat. Dat is pas veranderd toen haar eigen wenkbrauwhaartjes weer zijn gaan groeien (en zij de publicatie van het beeldmateriaal op internet had ontdekt). Dat zij de eigen haartjes niet wil verwijderen door middel van epileren of harsen om een optimaal esthetisch resultaat te krijgen is een keuze. Die keuze staat de consument uiteraard vrij, maar de financiële gevolgen daarvan moet zij in dit geval zelf dragen.

Overige klachten
Wat de overige twee klachten aangaat oordeelt de Commissie dat deze ongegrond zijn. De ondernemer heeft deze klachten gemotiveerd weersproken . Naar aanleiding daarvan heeft de consument geen nadere feiten of gronden aangedragen. De Commissie kan daarom de juistheid van deze klachten niet vaststellen.

Op grond van het voorgaande is de commissie dus van oordeel dat de klacht ten dele gegrond is.

Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing
De ondernemer dient aan de consument een schadevergoeding van € 250,– te betalen.

Bovendien dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie een bedrag van € 52,50 aan de consument te vergoeden ter zake van het klachtengeld.

Overeenkomstig het reglement van de commissie is de ondernemer aan de commissie behandelingskosten verschuldigd.

Aldus beslist door de Geschillencommissie Uiterlijke Verzorging, bestaande uit mevrouw mr. H.A.M. Pinckaers, voorzitter, mevrouw E.S. Keijzer, de heer mr. P. Rijpstra, leden, op 17 mei 2023.